BRASIL – Los tres poderes del Estado podrían definir la suerte del Juego
Por: Marcos Joaquim Gonçalves Alves y Bárbara Teles
Entre los diversos temas polémicos que figuran en la agenda de sentencias de la Corte Suprema de Justicia (STF), existe la expectativa de que se puedan explotar los juegos de azar en el territorio brasileño.
Durante una reunión ministerial de gran repercusión el año pasado en Brasil, uno de los temas más discutidos fue la posibilidad de legalizar los juegos de azar y la implementación de resorts integrados con casinos en el país, como una forma de promover el turismo y mejorar la economía brasileña. Aunque discretamente, el apoyo del gobierno al avance de la legalización del juego se muestra como una manera de aumentar la recaudación tributaria.
En el Congreso Nacional, el tema se cae de maduro, y ha habido momentos en los cuales ha sido de manera oblicua, pero siempre como parte de la agenda de ciertos parlamentarios. Recientemente, el senador Angelo Coronel, responsable de como relator del Proyecto de Ley (PL) para la exploración de casinos en centros turísticos mostró interés en presentar su opinión a favor de este asunto a finales de mes. En esta misma línea, para el Ejecutivo, esta sería una alternativa para la reanudación de la economía.
Ya hemos tratado los avances en ambos casos en artículos anteriores publicados en esta columna, como el artículo «Juegos en Brasil: hay una manera segura de legalizar y mitigar la crisis económica del país» y «Lotería deportiva: el primer paso hacia la apertura de juegos en Brasil».
El Poder judicial puede abrir el Juego
Por último, en el Poder Judicial, entre los diversos temas polémicos que figuran en la agenda de sentencias de la Corte Suprema de Justicia (STF), aún existe la expectativa de que se valore la posibilidad de explotación de juegos de azar en el territorio brasileño.
A pesar de los avances en loterías en el último año a través de una decisión de nuestra Corte Suprema, la posibilidad de explotación de los juegos de azar aún no ha sido debatida por la Corte, aunque ha sido considerada como un caso de repercusión general – es decir, la decisión tendrá efectos directos en procesos idénticos, en los que se traten el mismo tema.
Ahora, formalmente en el orden de casos del día de la Corte Suprema (STF), la Apelación Extraordinaria (RE) n. 966.177/RS fue incluida por el Presidente de la Corte Suprema, Ministro Luiz Fux, para una votación en la sesión plenaria del 7/4/2021, sin embargo, esta que fue pospuesta por los jueces por tratar otro asunto en juicio.
Este proceso, que fue tratado por la Corte Suprema en 2016 por el ministro Luiz Fux como relator, tiene el reconocimiento sobre la existencia de una repercusión general que data de noviembre de 2016. Desde entonces, se han presentado varias solicitudes de admisión como amicus curiae, algunas de ellas rechazadas y otras aprobadas, tales como como el caso habilitado presentado por el Instituto Brasileiro Jogo Legal. La inclusión en el orden del día de este caso se realizó en septiembre de 2020, con el agendamiento para sesión plenaria en abril de 2021.
La penalidad contra los juegos de azar es anticonstitucional
El proceso analiza la aceptación por nuestra Constitución Federal de la tipificación del establecimiento y explotación de juegos de azar como un delito menor en Brasil. Es decir, si la explotación de juegos de azar es ilegal o no. Es un recurso antiguo que tendrá impacto en todos los demás casos sobre el tema de los juegos de azar, y dependiendo del resultado del juicio, puede abrir el mercado de juegos en Brasil. Si la votación de los jueces es por la no recepción del dispositivo criminal, en este caso, ya que no está en vigor, no se puede aplicar, y la explotación de los juegos de azar no se consideraría una práctica ilegal en Brasil.
El artículo 50 del Decreto-Ley Nº 3.688/1941 determina la pena por el establecimiento o explotación de juegos de azar en un lugar público o accesible al público con pago en efectivo. Los párrafos del dispositivo también indican lo que se considera «juegos de azar» y la definición de «lugar de acceso público». Para los juegos de azar, como se tiene en: «§3º. (…) a) el juego en el que la ganancia y la pérdida dependen exclusivamente o principalmente de la suerte; (b) las apuestas en las carreras de caballos fuera de un hipódromo o lugar donde estén autorizados; c) las apuesta por cualquier otra competición deportiva.» En cuanto al punto c, su interpretación ya ha sido superada y tenemos que la legislación ha avanzado para considerar el deporte como juegos de habilidad e incluso ha determinado la creación de loterías de apuestas deportivas (cuota fija).
La sentencia del Tribunal Supremo sólo depende del resultado del artículo, que se refiere al tipo de conducta penal por el establecimiento y explotación de juegos de azar en el territorio brasileño. La lectura del artículo en su integralidad demuestra la realidad de los tiempos muy antiguos (1941), que ya no representa el escenario en el cual vivimos actualmente en 2021, y se puede notar la diferencia de tiempos y escenarios, por ejemplo, por el establecimiento de multas contadas en reales.
Como se puede ver, la legislación que impone la tipificación como delito menor criminal es más antigua que nuestra Constitución Federal. Mientras que la Carta Magna brasileña fue promulgada en 1988, el Decreto-Ley es 1941.
La prohibición de los juegos de azar se decretó en 1941
La causa principal, analizada por el Supremo, surgió de una denuncia del Ministerio Fiscal contra un individuo por explotar, en varias y repetidas ocasiones, máquinas tragamonedas – consideradas como juegos de azar – en un lugar accesible al público, para pagos en efectivo. El Ministerio Público verificó, en ocasiones, la práctica delictiva de un delito menor (art. 50, caput, decreto-ley nº 3.688/1941) y delito continuado (según el artículo 71 del Código Penal).
En una sentencia de la Sala de lo Penal de los Tribunales Penales Especiales del Estado de Rio Grande do Sul, la Corte determinó que no existía ninguna práctica penal porque la explotación privada de las actividades de juegos de azar, en cualquiera de sus modalidades, así como la participación en el juego como jugador, carece de ilegalidad penal. En su sentencia, se hace hincapié en que no se puede violar la libertad individual, principalmente cuando la falta se refiere a una tradición religiosa o moral, la razón principal de la prohibición de los juegos de azar en la época de la aprobación del Decreto-Ley de 1941.
En el caso de la apelación extraordinaria ante la Corte Suprema, la Fiscalía del Estado de Rio Grande do Sul alegó que la libertad individual no caracterizaría la justificación para impedir la acción de la legislatura penal con respecto a la definición de los juegos de azar como un delito penal. Por lo tanto, sobre la base de las buenas costumbres, la moralidad de la sociedad y la protección del trabajo, la adicción favorecería los malos designios y motivaría crímenes más graves.
El Tribunal Supremo, a su vez, admitió la Apelación Extraordinaria y, por mayoría, validó el tema constitucional y reconoció la repercusión general. En otras palabras, el caso servirá automáticamente para innumerables otros casos que han sido reprimidos por los tribunales, y como en referencia a casos que, de seguro, surgirán.
Por lo tanto, ahora, la Corte Suprema decidirá si recibe o no por la Constitución Federal de la disposición legal que determina como delito menor la explotación de los juegos de azar. En su voto, que admitió el Recurso Extraordinario, el Ministro ponente Luiz Fux también subrayó: «Se hace hincapié en que la cuestión controvertida en estos casos contiene un análisis de un tema constitucional relevante desde el punto de vista económico, político, social y jurídico, superando a ultranza los intereses subjetivos de la causa, para merecer la reflexión de esta Corte. Dependiendo de la admisibilidad constitucional del castigo de la conducta en el caso, habrá una reflexión significativa sobre el estatus libertatis de los agentes con cuya conducta a ello se someten.»
El poder legislativo no se decide legislar por los juegos de azar
Al igual que en la Legislatura y el Ejecutivo, vemos que no existe un consenso sobre el tema en el Poder Judicial, incluso en la Corte Suprema. Algunos ministros han tomado posiciones, anteriormente, a favor de cuestiones similares, pero también vemos resistencia de otros, incluso teniendo en cuenta las consecuencias de la liberalización de los juegos de azar para la administración pública. Por lo tanto, no identificamos una unanimidad en todas las posiciones, siendo difícil de trazar un resultado exacto para la sentencia del Tribunal Supremo, pero mostramos nuestro análisis con cautela para que no tengamos un escenario de mayor inseguridad jurídica para los futuros inversores.
Constitucionalmente, corresponde al Poder Legislativo normar sobre el asunto para que el Poder Ejecutivo lo regule. Por lo tanto, el poder judicial no apreciará los aspectos culturales o el análisis cualitativo de los juegos de azar (sean o no beneficiosos para la sociedad). La Corte Suprema de Justicia cumplirá con el artículo ante la Constitución Federal que es posterior al Decreto-Ley; por lo tanto, la Corte Suprema analizará únicamente la técnica jurídica, al no tener jurisdicción para legislar sobre el tema en sí.
A pesar de estar incluido en el orden del día de la votación, la evaluación del proceso relacionado con los juegos fue postergada y pospuesta para otra oportunidad, aún sin una fecha fijada, y sólo puede ser juzgada en el segundo semestre de 2021. En cualquier caso, lo vemos como una fecha importante para superar los constantes cuestionamientos en el país y, por lo tanto, creemos que el tema puede volver a la agenda.
Somos conscientes de otros casos similares, y en todos los casos que buscan aplicar la Ley penal de delitos menores a la explotación de juegos de azar en el territorio brasileño. En la misma línea, vemos que no hay consenso en la decisión de los tribunales sobre el tema.
Por lo tanto, el juicio en la Corte Suprema será muy importante y podría establecer un curso para las actividades de juegos de azar en el país.
* Marcos Joaquim Gonçalves Alves, abogado y socio fundador del estudio M.J. Alves e Burle Advogados e Consultores; Bárbara Teles, abogada, socia del estudio M.J. Alves e Burle Advogados e Consultores.
